È evidente che, ove si assimili il c.d. mutamento giurisprudenziale imprevedibile ad una norma penale sfavorevole sopravvenuta, il tema della tutela dell’affidamento incolpevole e della prevedibilità delle conseguenze della propria condotta, troverebbe il suo riferimento nell’applicazione dell’art. 2 cod. pen. e, dunque, nella irretroattività della applicazione della “norma” sopravvenuta ai fatti in precedenza commessi.
Ove si ritenga, invece, di non equiparare il mutamento giurisprudenziale sfavorevole ad una norma penale sopravvenuta che allarga la tipicità della fattispecie, il tema “passa” e si interseca con quello della colpevolezza e, sotto il profilo soggettivo, della calcolabilità delle conseguenze giuridiche e della prevedibilità delle decisioni.
Si è consapevoli che, sul tema della prevedibilità, costituiscono nodi ancora irrisolti quelli relativi alla portata dell’interpretazione giurisprudenziale, alla struttura del giudizio di prevedibilità, al parametro al quale esso deve essere ancorato – cioè se si debba fare riferimento ad un criterio soggettivo, ritagliato sull’agente concreto, ovvero ad un criterio oggettivo-, all’oggetto del giudizio di prevedibilità, al “quantum di prevedibilità” – necessario per assurgere a salvaguardia delle esigenze garantistiche della rimproverabilità soggettiva e della colpevolezza; al di là delle questioni indicate, tuttavia, è stato acutamente osservato in dottrina, il principio di prevedibilità opera “come un indicatore di direzione, come una fondamentale esigenza del sistema”, come espressione “di una forte esigenza di stabilità ed uniformità del prodotto normativo risultante dall’integrazione tra fonte legislativa e fonte giurisprudenziale nella norma “vivente”.
Ciò che deve essere verificato, dal punto di vista della garanzia di cui all’art. 7 CEDU, è “se l’individuo potesse concretamente prevedere l’estensione interpretativa “sulla base delle indicazioni della giurisprudenza – giuste o sbagliate che fossero – nello stato in cui si trovava al momento della commissione del fatto”.
Il tema della prevedibilità non è distante da quello della conoscibilità del precetto, della prevedibilità del diritto penale – cioè della norma penale destinata ad operare nel caso concreto – e della colpevolezza, intesa come rimproverabilità soggettiva; il tema incide sul presupposto principale di ogni istanza di responsabilizzazione penale.
Cassazione penale, sezione sesta, sentenza del 16.07.2024, n. 28594
